[案情简介]

    甘肃奇正实业集团有限公司(以下简称奇正公司)成立于1993年8月9日，为“奇正”系列商标的商标权人，1997年1月21日、1997年1月14日分别在核定使用的第5类商品主要为医用药品及其包装袋、第10类商品主要为外科、医用及兽医用医疗仪器、设备上进行了“奇正(汉字)+奇正(藏文)”的商标注册，商标注册证号分别为第932720号、第930955号。

    1997年1月14日至2004年1月28日期间，奇正公司又分别在不同商品及服务共计24种类别上以“奇正”、“正奇”汉字进行了商标注册。奇正公司主要的经营业务为医用药品和藏药的研究、开发及生产销售。“奇正(汉字)+奇正(藏文)”商标是其商品上主要使用的商标，奇正公司研制、生产的使用该商标的“奇正消痛贴膏”等产品在国内的销售区域涵盖了全国绝大部分地区，并在香港、新加坡、日本、瑞士、俄罗斯等国家和地区建立了销售网络。其产品2001年产量为1876万贴，销售额1．59亿元，实现税额7483万元；2002年产量为1737万贴，销售额1．88亿元，实现利税8481万元；2003年产量为2050万贴，销售额为2．38亿元，实现利税9099万元。近三年期间，其产品在国内同行业中的市场占有率为23％一25％。奇正公司在经营过程中，对其产品及其商标通过中央电视台、地方电视台及各种报刊等新闻媒体持续地进行了大量的、广泛的广告宣传，广告费用投资达1．80亿元人民币。奇正公司及使用“奇正(汉字)+奇正(藏文)”注册商标的产品受到国内政府部门、社会团体社会各界的积极评价，获得了多项奖励及认证。主要有：2002年元月“奇正(、汉字)+奇正(藏文)”商标被甘肃省著名商标认定委员会评定为“第三届甘肃省著名商标”；奇正公司产品1997年12月被甘肃省人民政府授予“陇货精品”称号，1999年11月被西藏自治区人民政府授予“西藏自治区名优产品”；1997年奇正公司生产的“奇正消痛贴膏”被中国保护消费者基金会、中国民营科技实业家协会推荐为“消费者信得过科技产品”；1997年8月10日该产品被国家卫生部列为国家二级中药保护品种；1999年8月6日，奇正公司下属甘南佛阁藏药有限公司生产的“二十五味松石丸”被国家药品监督管理局列为国家二级中药保护品种；2003年3月奇正公司生产的“奇正”牌产品在中国产品安全评价监测中心、中国调查统计行业协会、中国名牌商品协会联合主办的“中国市场消费产品‘无假冒、无投诉、无缺陷’调查监测”活动中荣获同行业十佳品牌。1996年12月20日、1999年4月30日奇正公司的“奇正炎痛贴”、“雪域红景天活力胶囊”产品分别由国家科委火炬计划办公室、国家科委火炬高技术产业开发中心颁发了“国家火炬计划项目证书”；2002年11月奇正公司下属西藏林芝奇正藏药厂被中华全国工商业联合会、国家质量监督检验检疫总局评为“重质量、守信誉”工商联先进会员企业；2003年6月奇正公司被甘肃省人民政府评为2003年度“优秀企业”；2003年1 1月，被甘肃省经济贸易委员会、甘肃省统计局、甘肃省财政厅认定为“甘肃工业六十强”企业；2003年8月被兰州市人民政府评为“2003年兰州民营科技十佳企业”；2001年5月、2002年6月被兰州市国家税务局评为“先进纳税企业”、“诚信纳税50强企业”，等等……奇正公司多次参加了为社会公益事业捐赠药品、资金的公益活动，奇正药贴被列为国家运动员指定治疗药品，支持了国家体育事业。奇正公司企业及企业的产品、管理人员的先进事迹和成功业绩相继被《人民日报》、《光明日报》、《参考消息》、《中国企业报》、《中国中医药报》、《中国知识产权报》、《甘肃日报》、《西藏日报》……等国内报刊登载。

  谈××为经核准注册并领取个体工商经营户营业执照的业主，其营业执照未登记经营字号。其位于兰州市城关区定西路303号的店铺主要经营肉食制品的加工出售。在其经营期间，其在店铺门口的正上方制作了标有“奇正排骨卤肉坊”字样的大型招牌。其招牌整体布局为，“奇正排骨卤肉坊”分两行排列，采用红色、圆体大号字体，占据了招牌绝大部分版面，其中，“奇正”二字单独占据一行，“排骨卤肉坊”排列在第二行。招牌底部标有黑色、小字号的“加盟热线：13893269762甘肃总店”等字样。

奇正公司以谈××未经许可，擅自将“奇正”注册商标作为其经营字号、营业招牌和服务标识使用，使消费者误认为其经营与奇正公司之间存在紧密联系，从而消费者对其商品及服务的来源产生误认，因此其行为已侵犯了奇正公司事实上已是驰名商标的注册商标专用权为理由，提起诉讼，请求确认奇正公司拥有的“奇正”注册商标“奇正(汉字)+奇正(藏文)”为驰名商标，请求判令谈××立即停止侵权行为并赔偿奇正公司经济损失50000元，并判令谈★★在全国性报刊上向奇正公司赔礼道歉、消除影响。谈××辩称，其使用“奇正”字号系从兰州市城关区奇正排骨卤肉坊处转让而来，其受让时并不知晓原告企业的存在，从而不知使用该字号会侵犯原告的商标权利，其应为善意使用，不构成侵权。

[简析]

    1．本案原、被告双方为不同行业之间的经营者，判断被告将原告注册商标文字作为其经营字号使用的行为是否会对原告依其注册商标所享有的合法权益产生侵害，则认定原告方拥有的注册商标是否为驰名商标这一事实至关重要。因为对于已注册商标在认定为驰名商标的情况下，法律给予其较一般注册商标更高水平的特殊保护，即将保护的客体扩大到与其注册n寸／iJi：指定的或其实际使用的商品或服务不相类似的商品或服务上。

    根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条之规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

    本案中，奇正公司成立后，注重企业产品的研究和开发，公司及下属关联企业研制、生产的“奇正”藏药系列产品，在国内同行业产品中无论是在产品质量还是治疗效果方面均享有较高的声誉。1997年奇正公司取得“奇正(汉字)+奇iE(藏文)”注册商标专用权后，在其系列产品上开始使用，并投入巨额资金在全国范围内进行了持续的、广泛的广告宣传。使用该品牌的系列产品销售区域涵盖了全国大部分地区，产品十分畅销，销售额呈逐年上升势头，已在国内市场上占有了较大的市场份额。经过近十年的市场经营和市场宣传，“奇正”牌系列产品以其优异的产品质量和良好的企业信誉获得了多项由国家权威部门及地方政府给予的认证和奖励，已为国内广大消费者所普遍知晓、熟识并认可，在国内市场上获得了较高的知名度和良好的商业信誉。目前该品牌亦得到了国际市场的广泛关注和认可，也为权利人带来了可观的经济效益。

    综合上述事实，应认定奇正公司所有的“奇正(汉字)+奇iE(藏文1”注册商标经过使用已成为驰名商标。

    2．由于驰名商标具有相当的知名度，即使在不相类似的商品或服务上被使用，也会引起公众误认为其出处与驰名商标有某种联系，从而引起混淆，或者产生降低驰名商标的显著性，造成驰名商标淡化，进而损害其商誉价值的后果。因此，禁止他人未经许可以任何形式对驰名商标进行商业性使用，是保护驰名商标的本质所在。

  原告所有的驰名商标其构成分为“奇正(汉字)”和“奇正(藏文)”两部分，其中“奇正(汉字)”是该商标的主要部分，亦是相关公众尤其是国内除主要使用藏语的少数民族地区以外的绝大部分地区消费者据以识别该商标的依据，具有显著标识的作用，代表着原告企业及其产品的品牌，也是该商标保护的核心部分：为此原告在上述商标注册后，又先后分别在不同商品及服务共计24种类别上以“奇正”、“正奇”汉字进行了商标注册，以达到防御保护的目的。本案被告谈XX在其经营的店铺门口上方，在其制作的大型招牌上，将“奇正”二字在显著位置以与原告驰名商标中相同的文字、相近似的字体作为其经营字号突出地进行了使用，其行为对消费者造成了误导，足以使公众误认为其与奇正公司存在某种关联关系或为同一市场主体，使他人对其商品或服务的来源产生混淆，其行为具有明显“搭便车”的故意。同时其使用行为亦会造成权利人驰名商标的淡化，给权利人造成损害。在原告注册商标已为驰名商标的情况下，这种侵害不以经营者双方经营的商品或服务是否相同或相似为条件。

    因此，应认定被告方的行为已经构成了对原告方作为驰名商标的注册商标专用权的侵害。

    3．被告经营地点与原告处在同一区域，原告的产品及其商标已在中央电视台、当地电视台及其他新闻媒体上进行了深入、广泛的宣传，被告应当知晓，其“并不知晓原告企业及其产品、商标”的陈述，缺乏令人信服的理由，难以采信。退一步讲，即使被告确不知晓原告的情况，亦不能免除其在从他人处受让权利时的合理注意义务，其主观认识也不影响对其侵权行为性质的认定。

    案件审理中，被告为证明其受让“奇正”字号的事实，向法庭提交了唯一的一份证据，即其与兰州市城关区奇正排骨卤肉坊签订的“奇正排骨卤肉坊加盟协议书”。但被告方再未能提交其他有效证据印证协议中作为转让方的兰州市城关区奇正排骨卤肉坊系真实、合法存在的主体，亦不能证明该主体对“奇正”字号拥有合法的在先权利，其协议书的真实性不能认定，其内容的合法性亦难以确认，故该份证据不能作为认定案件事实的证据，况且该证据也不能证明被告方因此取得了可以合法使用原告驰名商标文字的权利。

  4．从被告实施的侵权行为来看，被告方通过对原告驰名商标中具有显著标识性文字的使用，主观上具有搭乘他人驰名商标“便车”的故意，客观上亦利用了驰名商标能够产生更大经济效益，能够在其所经营的行业内为其带来更多的市场份额的商业优势，从而获取较之通常情况下更为丰厚的利润，其收益具有明显的非正当性。但由于本案中，原、被告双方为不同行业之间的经营者，原告奇正公司尚未在被告经营的行业内建立关联企业，双方之间不存在同业竞争关系，故被告市场份额及利润的增加，并不会造成原告方市场份额的丢失和利润的减少。因此，从市场份额的角度讲，原告奇正公司并不存在损失。

    但是，由于驰名商标会因权利人的不当使用或他人的滥用而淡化，造成其商誉价值的降低。因此，被告的使用行为可能会造成权利人驰名商标淡化，这种淡化的风险从他人未经权利人许可而滥用一开始即存在，也就是说，从他人一开始使用时起，被使用的驰名商标即被置于一种随时可能被淡化的危险状态之中，此时，权利人即可请求他人停止侵害、排除危险。进一步看，如果这种危险未被及时排除。一旦造成驰名商标淡化的损害后果，则驰名商标本身应有的商誉价值必然会降低，从而给权利人造成包括无形资产在内的巨大经济损失。从本案中被告方的使用方式、持续使用时间以及经营规模、影响范围等情况看，尚无证据证实也无相应客观事实能够认定被告的使用行为已经造成了原告驰名商标淡化的损害后果，故从此角度，原告奇正公司亦不存在经济损失。此外，原告也未能提出存在其他合理损失的证据。故法院认定被告谈XX应承担的民事责任主要是停止侵权、排除妨害的民事责任。对于原告要求被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，同样，因无证据证实被告的行为已经造成了原告商誉的降低，或者说已经造成了原告产品及其企业在社会公众心目中评价降低的不良损害后果，法院对此请求亦不予支持。